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然而,曼兮帕蓄在罗马法上被看做是一种财产让与,因为查士丁尼帝时,废除了曼兮帕蓄和拟诉弃权(另一种市民法的取得方式)之间的区别,将移转所有权的方式统一为让与。

人们最终把矛头指向以法治精神为代表的现代性,这不仅是对法律的质疑,也蕴涵着对宗教的质疑,总的来说是对主体性的质疑。反之,如果实现社会整合的力量来自于法律之外,无论是宗教、文化的传统(传统型社会),还是政治领袖的个人魅力(卡里斯玛型社会),{5}那么法律便只是一个缺失主体性的可有可无的社会工具。

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自古以来,大多数侵犯行为只能由另外的侵犯行为来救济。由此,法律脱下了专断的帽子。{6} 然而,现代法治社会之中的法律也不能摆脱信仰危机。中国人已经习惯于生活在变革的世界里,对于身边日新月异的变化也早已见怪不怪。{8}罗马法中的契约有多种形式,其中某些契约并不一定以约定(agreement)为要件,所以在这里只能说大体同意。

具体来说,新教将其宗教的(出世)层面由公共领域转移到私人领域,使每一个人都可以不被干扰地保留自己对彼岸世界的关怀和期待。也就是说,谋利本身不再是生活的手段,而成为了生活的目的,甚至被理解为终极的人生意义。再次,就是立法手段,当社会的发展使旧法的存在已根本没有必要,这种存在对统治者已构成重大障碍时,通过立法机关制定新法仍旧是一种适当的做法。

这样,他们就能在司法实践中对原有法律没有规定的各种权利,赋予新的司法保护。随着社会的发展,人们的权利产生了分化与新的要求,带来了两个需要解决的问题,其一是消除权利分化带来的不同权利之间的尖锐冲突。[3]但是,某一时期权利妥协所达成的平衡而导致的冲突仍会不断出现,这也就意味着新的妥协也会不断产生,从而促进了法律发展变化。法律就是固定这种结果的工具,如十二表法。

这对当前中国正在完善的法制建设有颇多的启示。其次,要最大程度的解决法律的稳定性和社会的变动性之矛盾则在于建立一种协调性的法律体系。

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因为,正义是给予每个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望,[5]法学家乌尔比安认为法律是永恒的正义,是给每个人以稳定和永恒权利的意志。古罗马人在这里是求助于法律。另外,社会发展带来原有权利本身的变化更新,人们希望这种新权利稳定并取得保障。古罗马人虽然重视法律的稳定性,但也不是绝对的,除了改变内容保持形式外,必要时也将有些旧法形式改变。

然后把妥协结果确定下来。这样就使法律的稳定性和灵活性结合。在法律权利观影响下,古罗马人把法律看作是确立和保护权利的最重要方法。[6]因此,法律一经确定,不能随意改动,否则是对正义的不敬,会使人们丧失对正义的追求,导致法律威严的丧失。

这些法学家具有高深的法学理论素养及对社会敏锐的洞察力,他们在解答法律时能运用其最新的研究成果,反应最新的社会需求。成文法的严密体系及高度概括性使其能广泛适用,同时具有稳定性。

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运用赋予诉权或拒不给予权,赋予抗辩权或准许回避等手法,使他们认为合法不合理的权利失去法律保障,使不合时宜的法律规范在实际运用中失效。法律权利观和正义观分别反应了法律的变化和稳定的要求,而罗马人头脑中的法律又是权利与价值的融合,所以他们就要追求法律的稳定与灵活的统一,在法律传统、法律观念、法律文字等形式上,维护其稳定不变的表面永恒正义形象。

  注释: [1]参见《古代法》第15页,(英)梅因著,商务出版社1995年第4版。因此,变化中的权利必然导致法律的变革。经君主授权的法学家可以通过答复法律,指导办案,著书立说等方式,变更法律。  三、启示 罗马法虽是奴隶制法律,但剥离其本质,我们不得不承认其无论在立法技巧上,在司法实践中,还是在法律观念上都给后人留下了一笔人类共同拥有的宝贵财富。首先,法律体现了权利价值,拉丁语中Jus指权利和法律,两者往往等同起来,这就反映了古罗马人具有深厚的法律权利人生观。由此可见,古罗马在法律实践中彻底贯彻正义观和权利观,三种调节媒介的成功运用,把立法与实践相结合,把稳定性于灵活性相结合,使罗马法既扎根于过去的经验,又适应形势的变化,最终确立了法律的威严。

到了共和国末期,由于长期积累,大法官告示成为广泛的、固定的和统一的整体,在对市民法的关系上,它是一个独立的体系,称大法官法或长官法。这些告示具有法律效力,虽然只在最高裁判官一年任期内有效。

这些案例可作为法律渊源。立法者毕竟无法穷尽社会现象的方方面面,更无法预测将来会出现的新现象。

这样就使得成文法在运用中渗入了根据社会的最新要求而产生的最新法律研究成果,赋予成文法以活力。不同阶层的人,特别是平民与贵族,为求得各自的权利不至于在尖锐冲突中毁灭,相互让步,取得妥协。

立法滞后固然阻碍市场经济的运转,但法律本身的不稳定性,使本来就缺乏现代法传统的中国人对法律更无信心。[3]参见《法辩》一文,梁治平著,载于《中国社会科学》。其二是保证人们的需求与社会发展的一致。这样就使得成文法在运用中渗入了司法审判的成果,赋予其更强的实践性。

但是,他们对有些法律规范与社会本身发展要求不一致,并非不闻不问,而是积极寻求解决的途径,以期在不触动原有法律稳定性基础上,革弊兴利。但是,后任者可以在各自前任告示的基础上,作必要改进,如此新旧更替,愈到后来,告示中承认前任部分就愈少。

其说明法学是关于正义与非正义的科学。通过上述两种法律渊源的介入,将使成文法在保持稳定性的同时通过法学家的扩张或限制性解释及法官的实际操作赋予新的内容,使不适合实际情况的条文通过解释和判例在实践中失效。

其次,是运用衡平手法,梅因之所以把其称为衡平是因为,当时罗马的最高裁判官有比普通法律更高的权力公开、明白地干涉法律。  二、法律与社会协调媒介的成功运用 梅因在论及如何协调法律稳定性与社会变动性时指出关于使法律和社会相协调的媒介,有一个有些价值的命题可以提出,据我看来,这些手段有三,即法律抑制、衡平与立法。

  一、法律认识观的影响 查士丁尼宣称皇帝的威严光荣不但依靠兵器,而且须用法律来巩固。鉴于此,有的学者认为罗马国家与法肇始于平民与贵族的冲突。在告示中将事先根据现实生活新变化而灵活拟就的办案原则公诸于众,然后按此原则指导司法实践。只有人们意识到,法律是权利的载体,是自由的象征,是正义的代名词,人们才会主动地守法、用法。

古罗马统治者为了达到原有法律体系形式上的不变,又能满足现实生活的要求,借助于审判实践,设置最高裁判官,授予其颁布告示的权力,从而回避立法程序。而后将法学家之解释和解答经审查后公布,作为法律渊源。

当然,上述解释和判例不能违背成文法的基本原则。[2]参见《法学总论》第1页,(罗马)查士丁尼著,商务出版社1989年第1版。

除此之外,罗马的最高裁判官还享有决定案件是否受理,指定审判官,决定审判用的程序与原则等权力。[1]古罗马人在解决社会的发展和法律的矛盾时,显示了卓越的法律思想和高超的实践才能,使罗马法在千年的社会变动中始终保持前后连贯和稳定发展。


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